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BT模式,跟进还是拒绝?(下)
【字体: 】【2011/3/15】 【阅读:6804次】 【关 闭
 本刊记者/李国彦 吴保平 实习记者/李 冰
 
  ■问题探讨
  身份不合法可能导致“夹生饭”
  BT项目即使国际上也是20世纪80年代才开始的,20世纪90年代从广东率先引入,属于新生事物,操作模式还不成熟,相应立法也没有跟上。这样的承包模式主要适用于建设公共基础设施,投资巨大,建设周期长,同时有着很大的质量风险、政策风险、自然风险等。在这样的情况下,项目能否按预期顺利完工、移交给政府,是否会因建设中的违法、违规而使项目搁置甚至终止等,不可预知的因素太多。因此,BT模式虽已破冰起航,但激流暗滩之下,仍有搁浅甚至沉船的可能。
  在国内,虽然已经有很多工程项目尤其是基础设施建设运用了BT 模式,但在实践中,BT 模式的运用出现了某些问题,比如:在工程招标时,由于对建设方资格审查不严导致项目缺乏建设资金、项目风险增大甚至失败;在我国国情下,BT 项目承包合同缺乏规范性,给项目的管理协调带来了难度,使项目进度受到影响,同时,可能导致各参与方之间的纠纷,最后还可能影响项目的回购。最不可忽视的是我国的金融体制还不完善,没有建立完善的信用评级体系,使BT 项目招标时业主无法真实了解项目公司或建设方的融资能力和资信。由于项目周期一般比较长,所以还会出现项目公司在多个银行有贷款但其已无法偿还债务,极大地影响工程建设。
  ●“双赢”背后有玄机
  目前来看,BT模式的运用的确促进了政府和企业间的双赢,但这是一种怎样的“双赢”呢?清华大学教授王守清在接受本刊记者采访时,解读了这种“双赢”模式:
  BT模式在中国的运用,可谓如火如荼,地方政府也十分热衷,但有关主管部门主要是住房和城乡建设建设部是明确反对的。BT模式只是解决了政府现在没有钱的问题。BT模式最大的好处是质量可以保证,可效率没有提高。但地方政府为什么还愿意做呢?这其中有一个“玄机”。比如说某块地可以卖1个亿,如果再在这里建一条地铁,土地就会升值,就可以卖到3个亿甚至更高。所以,当地方政府没有钱建设地铁时,就会找“人”替政府建地铁。如果做好了,成本是1个亿,政府净赚2个亿,地方政府多给企业几千万也合算。这样,就能达到“双赢”。企业愿意,政府也愿意。
  王守清认为,对于企业来说,政府不守信用时,这种模式的风险还是比较大的。当地方政府缺少资金时,拿什么支付企业呢?就是卖地。政府没有钱时,企业做BT项目主要把拿钱的希望寄托在土地上。企业要去贷款,政府给你的就是“3+1”担保。万一没有办法支付时,还有块地可以给企业。过去几年,房价地价一直在涨,政府有钱,所以,这种模式的风险就比较小,甚至没有风险。现在房价地价普遍都涨得比较高了,潜在的风险就增大了。
  法律界认为,政府拿土地承诺企业工程款的做法是违法的,因为这样的地块无法实施“招牌挂”。有的地方政府会通过暗箱操作走“招牌挂”的形式,可一旦出现问题就很麻烦,政府责任就很大。近几年,“倒”在土地这根“红线”上的官员不计其数。地方政府为了规避风险,就会委托一个政府全资或者政府控股公司来担保,这些公司也就是地方融资平台,公司信用是有的,但资产不一定好。公司一旦倒闭,和政府也没任何关系,承包商的风险就特别大。
  ●BT模式的“身份”不合法
  住房和城乡建设部建筑市场监管司施工企业管理处商丽萍处长接受本刊记者的采访时认为:“BT模式一直是有争议的,因为BT不同于其他项目融资模式,它的身份是不合法的。到目前为止,还没有明确的一部法律鼓励或者承认这种模式。”
  商丽萍说,我们所说的BT在书面意义上是西方国家的BT,但真正实行起来却是具有中国特色的BT。西方的BT就是“建设-移交”。“建设-移交”有两个必要的条件:第一个必要的条件是完善的担保保险制度,能够保证甲乙双方都不能违约,即使有一方违约了,也能够保证在其失去赔偿能力的情况下,由担保机构、保险机构予以赔偿。也就是说,国外有一套完善的风险化解机制,担保范围被定义的很宽泛,不仅包括甲乙双方有过错的情况,而且包括了无过错情况下的担保范围。但是,我国还没有工程建设一切险。现在的工程只有对人的保险,即人身伤害险,对工程客体本身没有保险制度。我国现在的担保主要是履约担保、投标担保,对甲方来讲是支付担保。
  第二个必要条件是完善的资产产权交易制度。BT在西方也可以翻译成“投资-转让”。举一个例子:甲方在没有资金的情况下,让乙方代替甲方投资。从开工到竣工期间,乙方拥有项目的所有权,产权发生了转移,当然这个期间是有限制的。如果竣工之后甲方无法履约,乙方可以自己拥有工程或者再转让给第三方。但是,我国的情况恰恰相反。在同等情况下,尽管是乙方垫资并且建设的工程,但乙方依然没有产权,也不可能转让给第三方。
  “从这一点上来说,我国BT的实质就是垫资承包、带资施工,完全不同于西方国家的BT。虽然现在很多地方政府和企业很热衷,但我们认为在以上两个必要条件还不具备的情况下,从长远来看潜在着很大风险,很可能出现很多‘夹生饭’。”商丽萍强调说。
  但是,对于BT是否属于垫资承包,也有人提出不同的看法。王彤宙把我国城市基础设施建设归纳为四种模式,即:“政府投资、企业承包”模式,“政府投资、企业带资承包”模式,“企业投资建设”模式,“城市综合基础设施建设”模式。他解释说,2005年1月1日起实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”也就是说,我国法律已经承认了垫资承包的合法性。但国内很多BT项目,包括中国水电投资建设的天津武清BT项目,属于“城市综合基础设施建设”模式,不属于“企业带资承包”。
 
  ■风险分析
  怎样舞好“双刃剑”
  目前,虽然业内对BT模式已逐渐熟悉,但在实践中,整个行业对BT模式的认识还比较欠缺,有关立法工作仍处于探索阶段,致使诸多问题无据可依,BT模式频频被滥用。有的以BT之名行垫资之实,有的仅有招标单位出具的还款承诺而无任何实质性担保,有的在用地、立项、规划等方面明显违反基本建设程序。这些不规范之处给介入BT项目的建筑企业带来了巨大的风险。
  ●BT的两大风险
  上海市协力律师事务所建筑房地产事务中心律师以同体施工型BT项目管理为例,介绍了其风险的防范。同体施工型BT项目模式是指,项目业主通过法定程序选定同时直接承担投资、建设管理和施工职能的项目投资人,投资人另外设立非法人的项目管理机构对BT 项目进行建设管理。同体施工型BT项目的最大特点是项目的主要施工承包商与项目投资人甚至项目管理机构直接同体。由于项目管理机构不具有法人资格,其既无资格办理工程建设相关审批手续,也无法出面与工程建设相关单位签订合同。正因如此,这种运作模式下的BT项目管理面临着事先难以预见的风险,主要有政府信用和项目管控两种风险。
  由于BT模式中存在建设相关方高度同体的情形,业主直接和投资人签署BT 投资建设合同及工程总承包合同,投资人不组建项目公司,而是设立项目管理机构(通常即指项目部)充当建设单位的角色,对BT 项目进行建设管理。这就面临着两个难题,一是项目管理机构不具有独立的法人资格,其无资格办理工程建设相关审批手续;二是在此种模式下,投资人又同时直接承担施工任务以获取施工利润,投资人不可能通过其设立的项目管理机构(性质上属于投资人的内部管理机构)与其自身签订施工合同。
  在实践中,对上述问题的解决存在两种情形:一种是当地政府为吸纳资金进行基础设施建设,提供特殊优惠的政策,通过特殊的行政许可程序由项目管理机构顺利办理工程建设相关审批手续;另一种是与业主进行协商,由业主作为发包人,以投资人作为施工总承包人,将投资合同作为施工总承包合同(投资合同一般都具备施工总承包合同的主要条款)进行备案。
  乍一看,上述两种情形不失为变通之策,但是深究就会发现其中隐藏着极大的隐患,这些做法直接与现行的强制性法律法规相抵触。过分依赖于政府(业主),一旦政策层面或者当地政府的方向标发生转变,项目所隐藏的风险就会集中爆发。况且,如果按上述的方式进行操作,也会造成项目相关方主体极其混乱,这无疑也会增加项目管理、结算、回购风险。
  同时,上海市协力律师事务所建筑房地产中心律师认为,在BT项目中,投资方之所以选择采取同体施工型运作模式,承担投融资、建设管理、建设施工的职能,就是为了争取更多、更大的利润空间。在利润空间增大的同时,项目管控的广度和深度也在随之递进,进而项目的管控风险也在增大。
  首先,在此种模式下,投资方要同时承担融资、建设管理、建设施工功能。因此,从风险的来源来看,除去其他一般项目建设也要承担的原材料市场的风险、质量风险、工期风险、分包风险等等,同时还面临着投融资环境风险、金融风险、财政政策风险、业主回购能力风险、工程控制风险等等。
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